Бизнес и COVID-19

Особенности работы во время карантина

Внедрение обязательной вакцинации против COVID-19 – это одна из наиболее обсуждаемых тем в мире, которая вызывает множество дискуссий и спорных вопросов, в первую очередь в области трудового права. Какие правовые механизмы государственного принуждения или поощрения к прививкам являются и действенными, и толерантными одновременно: временное отстранение не вакцинированного работника от работы, увольнение или перевод на дистанционную работу? Следует ли применять такие меры к удаленным работникам? Справедливым ли будет предоставление дополнительных льгот или премий уже вакцинированным работникам? Является ли обязательная вакцинация против нового заболевания необходимым в демократическом обществе и пропорциональным ограничением права на уважение частной жизни?

В Украине первой правительственной мерой по вакцинации стал недавно принятый Министерством здравоохранения Приказ №2153, который с начала ноября даст право работодателям отстранять от работы без зарплаты работников некоторых категорий, что отказываются от прививки против ковида. Первыми, кого коснутся изменения, являются работники центральных и местных органов исполнительной власти, учебных заведений и учреждений. Исключение в отстранении составляет только медицинское противопоказание работника к этой прививке.

Что касается законности приемлемого приказа, ст. 46 Кодекса законов о труде прямо разрешает, а ст. 7 ЗУ «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» даже обязывает работодателя осуществлять это по основаниям, предусмотренным законодательством. В настоящее время такими основаниями служат нормы абз. 2 ст. 12 ЗУ «О защите населения от инфекционных болезней» и п. 14 Положения о Министерстве здравоохранения Украины, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 25 марта 2015 г. № 267. Они уполномочивают Министерство утверждать такой перечень профессий и, таким образом, вводить обязательную вакцинацию против новых инфекционных заболеваний. Более того, это разрешается в отношении любых работников, «деятельность которых может привести к заражению этих работников и (или) распространению инфекционных болезней», а следовательно не исключаем, что перечень профессий может быть расширен.

Приказ, еще не вступивший в силу, уже обжалован в Окружном административном суде г. Киева (в настоящее время решается вопрос об открытии производства). Спрогнозировать результаты обжалования обычно сложно. Поэтому предлагаем проанализировать политику и судебную практику вакцинации в других демократических государствах. Например, еще в апреле этого года федеральный суд США отказал в удовлетворении иска медиков одной из больниц в Техасе о признании их увольнения незаконным на основании отказа от прививки против COVID-19. Австралийская комиссия по вопросам трудовых отношений (Fair Work Commission) рассмотрела похожее дело, Jennifer Kimber в Sapphire Coast Community Aged Care Ltd, в которой работница в учреждении по уходу за пожилыми людьми была уволена в связи с отсутствием вакцинации от гриппа. Комиссия пришла к выводу, что требование вакцинироваться и дальнейшее увольнение или другое дисциплинарное взыскание законно и обоснованно. Как утверждают австралийские юристы, это дает основания ожидать аналогичного решения и относительно иммунизации против коронавируса.

 

Что предлагает государство бизнесу?

Президент Украины предложил Кабинету Министров представить программу поддержки малого и среднего бизнеса, соблюдающего санитарно-эпидемические нормы, введенные в связи с пандемией COVID-19, в частности в регионах с «красным» уровнем эпиднебезопасности. Об этом шла речь на селекторном совещании по вопросам противодействия пандемии COVID-19, состоявшемся под председательством Владимира Зеленского.

 

В скором времени правительство должно подготовить инициативы по поддержке малого и среднего бизнеса во время карантинных ограничений. В частности, эти программы должны предусматривать льготы по аренде помещений, кредитованию и оплате коммунальных услуг. Среди прочего, речь идет о тех представителях малого и среднего бизнеса, которые соблюдают все санитарно-эпидемические нормы, введенные Правительством.

Денис Шмыгаль отметил, что 2 ноября Верховный Совет принял в первом чтении правительственный законопроект №6084 об усилении ответственности за подделку документов о профилактических прививках. Согласно законопроекту, за использование заведомо подложных документов будет предусматриваться штраф от 17 тыс. грн. до 34 тыс. грн., за изготовление таких COVID-документов – штраф 85-170 тыс. грн. или лишение свободы сроком до трех лет.

Национальная полиция и Служба безопасности Украины доложили о мерах, предпринимаемых с целью противодействия подделке сертификатов вакцинации и ПЦР-тестов. По фактам этих правонарушений составлены протоколы и возбуждены уголовные производства.

Уже с самого начала пандемии стало очевидным, что вопросы связанных с ней ограничений и любых принудительных мер, включая вакцинацию, вскоре станут очень проблемными и дискуссионными. Так и случилось – медики, юристы, политики и общественность в целом выражают свои сомнения, аргументы и теории. Но в процессе поиска решений, баланса и четких алгоритмов страдают многие – прежде всего бизнес и наемные работники.

В последнее время можно наблюдать, что подходы государства в аспекте обязательности вакцинации стали гораздо смелее. В свою очередь, в сфере трудовых отношений гораздо более радикальные подходы вынуждены применять и работодатели. Но готово ли к этому законодательство?

Спасти бизнес или нарушить трудовые права?

На сегодняшний день работодатели вынуждены искать баланс между обеспечением жизнеспособности своего бизнеса, выполнением разного рода “карантинного” законодательства и обеспечением трудовых прав работников. Однако соблюсти такой баланс закон позволяет далеко не всем.

Так, постановление Кабинета Министров Украины от 9 декабря 2020 г. № 1236 (“Постановление 1236”) о введении карантинных мер на территории страны предусматривает, например, запрет деятельности для ряда бизнесов территории, попавшей в красную зону по уровню заболеваемости. Фактически, единственной возможностью продолжения работы для ресторанов, ТРЦ и спортзалов на таких территориях является обеспечение вакцинации против COVID-19 или регулярного тестирования сотрудников.

В то же время на сегодняшний день уже практически всем известно, что в законодательстве Украины, к счастью, отсутствует норма, которая позволяла бы принудительную вакцинацию. А именно, даже если прививка обязательна, заставить кого-либо вакцинироваться принудительно невозможно. То есть, с одной стороны, например, официант кафе имеет право отказаться делать вакцину или даже тест по собственному усмотрению без каких-либо противопоказаний или других серьезных причин. С другой стороны, допустить его на рабочее место работодатель не вправе, так как тогда он нарушит карантинные запреты. Как же быть в такой ситуации?

 

Отстранить без зарплаты: кого можно?

Текущее законодательство позволяет отстранять некоторых работников без выплаты заработной платы при отсутствии вакцинации. Но такая возможность доступна далеко не всем работодателям.

С начала пандемии в нормах трудового законодательства об отстранении от работы ничего не изменилось. В частности, ст. 46 Кодекса законов о труде Украины предусматривает возможность отстранения работников от работы только в случаях, прямо предусмотренных законодательством. До недавнего времени таких случаев, связанных с COVID-19, нормативные акты не предусматривали. Однако с 8 ноября 2021 года вступает в силу приказ МОЗ “Об утверждении перечня профессий, производств и организаций, работники которых подлежат обязательным профилактическим прививкам” от 4 октября 2021 г. № 2153. Как известно многим, этот приказ делает обязательной вакцинацию от коронавируса для работников органов исполнительной власти, местных администраций и учреждений образовательной сферы. Приказ был принят на основании ст. 12 Закона Украины “О защите населения от инфекционных болезней”. Указанная статья предусматривает также возможность отстранения работников, которые отказываются или уклоняются от вакцинации.

В продолжение этой идеи были внесены изменения в Постановление 1236, где теперь появился пункт 416, обязывающий работодателей отстранять от работы не вакцинированных сотрудников согласно перечню МОЗ. Буквальное толкование этого пункта указывает на то, что даже если работник согласен за свой счет проходить тестирование каждые три дня – он все равно подлежит отстранению. При этом оплата должна производиться только за фактическую работу – то есть, если сотрудник не выполняет никаких обязанностей, он не будет получать заработную плату вообще.

В совокупности данные нормативные акты оказались не безупречными. Кроме смелости самой идеи об обязательной прививке от COVID-19, многие вполне обоснованно жалуются на то, что для работников из списка нет никакой альтернативы для сохранения заработка. Например, перевод в режим дистанционной работы или надомного труда, или возможность регулярного тестирования. Возникает также вопрос и об объективности самого списка, который перечисляет всех без исключения сотрудников гос органов и учебных заведений, даже тех, кто не контактирует с посетителями или учениками или даже другими сотрудниками. Вместе с тем законодательство вступает в силу, и путь борьбы с ним ссылаясь на конституционные права или практику ЕСПЧ не кажется чрезмерно оптимистичным и тем более быстрым.

Для работодателей самым простым и удобным вариантом в данных случаях, к сожалению, станет именно отстранение не вакцинированных работников “из списка” от работы без сохранения заработка. Более того, согласно публичным заявлениям органов власти ожидается, что этот список может расшириться в скором будущем.

 

Не вакцинированные “не из списка”

Что же делать с работниками, прямо отказывающимся делать прививки от COVID-19, например, официантами кафе в красной карантинной зоне? В этом случае, к сожалению, проблема перекладывается исключительно на плечи работодателя. Да, законодательных оснований для отстранения от работы с невыплатой заработной платы работодатели не имеют. Здесь, вероятно, у работодателей может быть несколько альтернатив. Первая из них – регулярное тестирование таких работников с периодичностью, предусмотренной Постановлением 1236.

Если же сотрудник отказывается от тестирования или подобный подход слишком дорог для сторон – у работодателя все же остаются способы выполнить карантинное Постановление 1236 г., хотя экономически оправданными они будут не всегда. Да, если это релевантно, сотрудников можно отправить работать дистанционно или переместить на рабочие места не по местонахождению кафе или магазина. Другим способом урегулирования ситуации может стать отпуск без сохранения заработной платы, конечно, если на это согласен сотрудник.

Некоторые работодатели рассматривают варианты увольнения работника, регулярно отказывающегося проходить вакцинацию, за несоблюдение трудовой дисциплины или объявление простоя по вине самого работника. Подобные подходы все же крайне спорны, учитывая добровольность прививок и то, что бизнес в целом может работать и без этих сотрудников, при вакцинации или тестирования других.

Спорным остается и вопрос фактического не допуска к работе не вакцинированных сотрудников. Да, поскольку отстранить их от работы нельзя, практическими законными основаниями для не допуска на рабочее место может быть установление режима дистанционной работы или перемещение на другое рабочее место. Однако обоснованность таких действий, например, относительно официантов или поваров ресторана довольно сомнительна.

То есть очевидно, что для работодателей сферы обслуживания законодательство не предусматривает каких-либо механизмов, позволяющих уверенно избежать штрафов за невыполнение карантинных норм и трудовых споров одновременно. Возможно, законодатель и судебная практика внесут ясность в ситуацию, но пока наиболее оптимальным решением для бизнеса можно назвать только диалог с собственным персоналом.

Актуальная судебная практика по карантинным правонарушениям

Учитывая недавние изменения по поводу привлечения к административной ответственности за осуществление перевозок без отрицательного результата теста на COVID-19 или сертификата о вакцинации, соответствующая судебная практика пока не сформирована. Но можно предположить, что пассажирам междугороднего автомобильного транспорта будет сложно избежать ответственности в случае отсутствия у них соответствующих документов.

Что касается ответственности перевозчиков железнодорожного и авиационного транспорта, то довольно интересен вопрос относительно должностного лица, которое должно отвечать за наличие в транспорте пассажиров без отрицательного результата теста на COVID-19 или сертификата о вакцинации.

Скорее всего, работники органов Национальной полиции будут составлять соответствующие административные протоколы в отношении проводника вагона или начальника поезда, но вопрос в том, признает ли суд проводника поезда тем должностным лицом, которое подлежит административной ответственности. И хотя таким должностным лицом является начальник поезда, к его должностным обязанностям проверка документов каждого из пассажиров не входит.

Кроме того, также следует упомянуть, что у проводника/начальника поезда имеется исчерпывающий перечень оснований для отказа пассажиру в перевозке, и отсутствует законодательно определенная процедура недопущения пассажира к его пассажирскому месту без отрицательного результата теста на COVID-19 или сертификата о вакцинации. Поэтому соответствующие должностные лица перевозчика имеют шансы получить положительное для себя решение суда при правильно избранной стратегии защиты.

Что касается ответственности заведений общепита и предпринимателей других сфер предоставления услуг, то уже сложившаяся судебная практика по нарушению предпринимателями различных карантинных ограничений позволяет предпринимателям сделать определенные выводы.

Так, работники органов Национальной полиции составляют административные материалы в отношении продавцов, администраторов, консультантов учреждений по оказанию услуг.

В таких случаях суды часто не находят оснований для привлечения указанных работников к административной ответственности, поскольку положениями ст. 44-3 КУоАП предусмотрена возможность привлечения к ответственности только должностных лиц субъекта хозяйствования. Такими должностными лицами являются руководители соответствующих заведений, которые обычно не находятся в самом заведении, а потому работникам полиции достаточно проблематично правильно оформить все материалы, касающиеся административного правонарушения.

Если же граждан или руководителей субъектов хозяйствования пытаются привлечь к административной ответственности за правонарушение (отсутствие защитной маски, отсутствие свидетельства о вакцинации), которого на самом деле не существовало, в таком случае сразу стоит позаботиться об опровергающих доказательствах: свидетельские показания, видеозаписи с камер наблюдения и т.д.

 

Вывод

Следует осознавать, что действующие карантинные ограничения направлены действительно на улучшение эпидемиологической ситуации в стране, а не на создание искусственных препятствий для работы бизнеса. Однако в случае необоснованного и произвольного злоупотребления работниками правоохранительных органов собственными полномочиями наличие фиксации действительного поведения всех участников той или иной ситуации и грамотная юридическая оценка всех обстоятельств адвокатом пригодятся для защиты нарушенных прав.

Как мы видим, если еще весной отстранение работников от работы в случае отказа прививаться от ковида казалось лишь теоретически возможным сценарием в Украине, то недавно украинское правительство начало менять политику и создавать условия, при которых без вакцинации будет труднее продолжать работать в некоторых сферах. Безусловно, отстранение работника от работы по новым основаниям или введение государством и работодателями других мер должно быть сбалансировано в вопросе соблюдения трудовых и других прав человека.