Бізнес та COVID-19.

Особливості роботи під час карантину.

Запровадження обов’язкової вакцинації проти COVID-19 – це одна з найбільш обговорюваних тем у світі, яка викликає безліч дискусій та суперечливих питань, у першу чергу, у галузі трудового права. Які правові механізми державного примусу чи заохочення до щеплень є і дієвими, і толерантними одночасно: тимчасове відсторонення невакцинованого працівника від роботи, звільнення чи переведення на дистанційну роботу? Чи потрібно застосовувати такі заходи до віддалених працівників? Чи справедливим буде надання додаткових пільг чи премій вже вакцинованим працівникам? Чи є обов’язкова вакцинація проти нового захворювання необхідним у демократичному суспільстві та пропорційним обмеженням права на повагу до приватного життя?

В Україні першим урядовим заходом щодо вакцинації став нещодавно прийнятий Міністерством охорони здоров’я Наказ №2153, який з початку листопада дасть право роботодавцям відстороняти від роботи без зарплати працівників деяких категорій, які відмовляються від щеплення проти ковіду. Першими, кого торкнуться зміни, є працівники центральних і місцевих органів виконавчої влади, навчальних закладів та наукових установ. Виключення у відстороненні становить лише медичне протипоказання працівника до цього щеплення.

Щодо законності прийнятного наказу, ст. 46 Кодексу законів про працю прямо дозволяє, а ст. 7 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» навіть зобов’язує роботодавця здійснювати це за підстав, передбачених законодавством. Наразі такими підставами слугують норми абз. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та п. 14 Положення про Міністерство охорони здоров’я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 р. № 267. Вони уповноважують Міністерство затверджувати такий перелік професій і, таким чином, запроваджувати обов’язкову вакцинацію проти нових інфекційних хвороб. Більше того, це дозволяється щодо будь-яких працівників, «діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб», а отже не виключаємо, що перелік професій може бути розширено.

Наказ, який ще навіть не набрав чинності, вже оскаржено до Окружного адміністративного суду м. Києва (наразі вирішується питання щодо відкриття провадження). Спрогнозувати результати оскарження звичайно складно. Тому пропонуємо проаналізувати політику та судову практику щодо вакцинації в інших демократичних державах. Наприклад, ще у квітні цього року федеральний суд США відмовив у задоволенні позову медиків однієї із лікарень в Техасі щодо визнання їх звільнення незаконним на підставі відмови від щеплення проти COVID-19. Австралійська комісія з питань трудових відносин (Fair Work Commission) розглянула схожу справу, Jennifer Kimber v Sapphire Coast Community Aged Care Ltd, у якій працівницю в установі для догляду за людьми похилого віку було звільнено у зв’язку з відсутністю вакцинації від грипу. Комісія прийшла до висновку, що вимога вакцинуватися і подальше звільнення чи інше дисциплінарне стягнення є законними та обґрунтованими. Як стверджують австралійські юристи, це дає підстави очікувати аналогічне рішення і щодо імунізації проти коронавірусу.

 

Що пропонує держава бізнесу? 

Президент України запропонував Кабінету Міністрів представити програму підтримки малого та середнього бізнесу, який дотримується санітарно-епідемічних норм, запроваджених у зв’язку з пандемією COVID-19, зокрема в регіонах з «червоним» рівнем епіднебезпеки. Про це йшлося на селекторній нараді з питань протидії пандемії COVID-19, що відбулася під головуванням Володимира Зеленського.

Незабаром Уряд має підготувати ініціативи з підтримки малого та середнього бізнесу під час карантинних обмежень. Зокрема, ці програми повинні передбачати пільги на оренду приміщень, кредитування та сплату комунальних послуг. Серед іншого, йдеться про тих представників малого й середнього бізнесу, які дотримуються всіх санітарно-епідемічних норм, запроваджених Урядом.

Денис Шмигаль зазначив, що 2 листопада Верховна Рада ухвалила в першому читанні урядовий законопроєкт № 6084 про посилення відповідальності за підробку документів про профілактичні щеплення. Згідно із законопроєктом, за використання свідомо підроблених документів передбачатиметься штраф від 17 тис. грн до 34 тис. грн, за виготовлення таких COVID-документів – штраф 85-170 тис. грн або позбавлення волі строком до трьох років.

Національна поліція та Служба безпеки України доповіли про заходи, яких вживають з метою протидії підробці сертифікатів вакцинації та ПЛР-тестів. За фактами цих правопорушень складено протоколи та відкрито кримінальні провадження.

Вже з самого початку пандемії стало очевидним, що питання пов’язаних з нею обмежень та будь-яких примусових заходів, включаючи вакцинацію, незабаром стануть дуже проблемними та дискусійними. Так і сталося – медики, юристи, політики та громадськість загалом висловлюють свої сумніви, аргументи та теорії. Але в процесі пошуку рішень, балансу та чітких алгоритмів страждає багато хто – насамперед бізнес та наймані працівники.

Останнім часом можна спостерігати, що підходи держави в аспекті обов’язковості вакцинації стали набагато сміливішими. В свою чергу, у сфері трудових відносин набагато радикальніші підходи змушені застосовувати й роботодавці. Але чи готове до цього законодавство?

Врятувати бізнес чи порушити трудові права?

На сьогодні роботодавці змушені шукати баланс між забезпеченням життєздатності свого бізнесу, виконанням різного роду “карантинного” законодавства та забезпеченням трудових прав працівників. Однак дотриматися такого балансу закон дозволяє далеко не всім.

Так, постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (“Постанова 1236”) про запровадження карантинних заходів на території країни передбачає, наприклад, заборону діяльності для низки бізнесів території, що потрапила до червоної зони за рівнем захворюваності. Фактично єдиною можливістю продовження роботи для ресторанів, ТРЦ та спортзалів на таких територіях є забезпечення вакцинації проти COVID-19 або регулярного тестування співробітників.

Водночас на сьогодні вже практично всім відомо, що в законодавстві України, на щастя, відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов’язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо. Тобто, з одного боку, наприклад, офіціант кафе має право відмовитися робити вакцину або навіть тест на власний розсуд без будь-яких протипоказань чи інших серйозних причин. З іншого боку, допустити його на робоче місце роботодавець не вправі, оскільки тоді він порушить карантинні заборони. Як же бути у такій ситуації?

 

Відсторонити без зарплати: кого можна?

Поточне законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати у разі відсутності вакцинації. Але така можливість доступна далеко не всім роботодавцям.

З початку пандемії у нормах трудового законодавства щодо відсторонення від роботи не змінилося нічого. Зокрема, ст. 46 Кодексу законів про працю України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством. Донедавна таких випадків, пов’язаних із COVID-19, нормативні акти не передбачали. Однак з 8 листопада 2021 року набирає чинності наказ МОЗ “Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням” від 4 жовтня 2021 року № 2153. Як відомо багатьом, цей наказ робить обов’язковою вакцинацію від коронавірусу для працівників органів виконавчої влади, місцевих адміністрацій та установ освітньої сфери. Наказ було прийнято на основі ст. 12 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”. Згадана стаття передбачає також можливість відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від вакцинації.

У продовження цієї ідеї було внесено зміни до Постанови 1236, в якій тепер з’явився пункт 416, що зобов’язує роботодавців відсторонювати від роботи невакцинованих співробітників згідно з переліком МОЗ. Буквальне тлумачення цього пункту вказує на те, що навіть якщо працівник згоден за власний кошт проходити тестування кожні три дні – він все одно підлягає відстороненню. При цьому оплата повинна проводитись лише за фактичну роботу – тобто якщо співробітник не виконує жодних обов’язків, він не отримуватиме заробітну плату взагалі.

У сукупності згадані нормативні акти виявились не бездоганними. Крім сміливості самої ідеї про обов’язкове щеплення від COVID-19, багато хто цілком обґрунтовано скаржиться на те, що для працівників “зі списку” немає жодної альтернативи для збереження заробітку. Наприклад, переведення в режим дистанційної роботи або надомної праці або можливість регулярного тестування. Виникає також питання і про об’єктивність самого списку, який перераховує всіх без винятків співробітників держорганів та навчальних закладів, навіть тих, які не контактують із відвідувачами чи учнями чи навіть іншими співробітниками. Разом з тим, законодавство набирає чинності, і шлях боротьби з ним посилаючись на конституційні права або практику ЄСПЛ не видається надмірно оптимістичним і  тим паче швидким.

Для роботодавців найпростішим і зручним варіантом у даних випадках, на жаль, стане саме відсторонення невакцинованих працівників “зі списку” від роботи без збереження заробітку. Більше того, згідно з публічними заявами органів влади очікується, що цей список може розширитися в недалекому майбутньому.

 

Невакциновані “не зі списку”

Що ж робити з працівниками, які прямо відмовляються робити щеплення від COVID-19, наприклад, офіціантами кафе в червоній карантинній зоні? У цьому випадку, на жаль, проблема перекладається виключно на плечі роботодавця. Так, законодавчих підстав для відсторонення від роботи з невиплатою заробітної плати роботодавці не мають. Тут, мабуть, у роботодавців може бути кілька альтернатив. Перша з них – регулярне тестування таких працівників із періодичністю, передбаченою Постановою 1236.

Якщо ж співробітник відмовляється від тестування або подібний підхід занадто дорогий для сторін – у роботодавця все ж таки залишаються способи виконати карантинну Постанову 1236, хоча економічно виправданими вони будуть не завжди. Так, якщо це релевантно, співробітників можна відправити працювати дистанційно або перемістити на робочі місця не за місцезнаходженням кафе або магазину. Іншим способом врегулювання ситуації може стати відпустка без збереження заробітної плати, звісно, якщо на це згоден співробітник.

Деякі роботодавці розглядають варіанти звільнення працівника, що регулярно відмовляється проходити вакцинацію, за недотримання трудової дисципліни або оголошення простою з вини самого працівника. Подібні підходи все ж є вкрай спірними, враховуючи добровільність щеплень і те, що бізнес загалом може працювати й без цих співробітників, за умови вакцинації чи тестування інших.

Спірним залишається і питання фактичного недопуску до роботи невакцинованих співробітників. Так, оскільки відсторонити їх від роботи не можна, практичними законними підставами для недопуску на робоче місце може бути встановлення режиму дистанційної роботи або переміщення на інше робоче місце. Однак обґрунтованість таких дій, наприклад, щодо офіціантів або кухарів ресторану є доволі сумнівною.

Тобто очевидно, що для роботодавців сфери обслуговування законодавство не передбачає будь-яких механізмів, які дозволяють упевнено уникнути штрафів за невиконання карантинних норм і трудових спорів одночасно. Можливо, законодавець та судова практика внесуть ясність у ситуацію, але поки що найбільш оптимальним рішенням для бізнесу можна назвати лише діалог з власним персоналом.

Актуальна судова практика щодо карантинних правопорушень

Враховуючи нещодавні зміни щодо притягнення до адміністративної відповідальності за здійснення перевезень без негативного результат тесту на COVID-19 або сертифікату про вакцинацію, відповідна судова практика поки що не сформована. Але можна припустити, що пасажирам міжміського автомобільного транспорту буде доволі складно уникнути відповідальності у разі відсутності у них відповідних документів.

Що стосується відповідальності перевізників залізничного та авіаційного транспорту, то доволі цікавим є питання щодо посадової особи, яка має відповідати за наявність у транспорті пасажирів без негативного результат тесту на COVID-19 або сертифікату про вакцинацію.

Найімовірніше, працівники органів Національної поліції будуть складати відповідні адміністративні протоколи щодо провідника вагону або начальника поїзда, але питання в тому, чи визнає суд провідника поїзда тією посадовою особою, яка підлягає адміністративній відповідальності. І хоча такою посадовою особою є начальник поїзда, до його посадових обов’язків перевірка документів кожного з пасажирів не входить.

Крім цього, також варто згадати, що у провідника/начальника поїзду наявний вичерпний перелік підстав для відмови пасажиру у перевезенні, і відсутня законодавчо визначена процедура недопущення пасажира до його пасажирського місця без негативного результат тесту на COVID-19 або сертифікату про вакцинацію. Тому відповідні посадові особи перевізника мають шанси отримати позитивне для себе рішення суду за умови вірно обраної стратегії захисту.

Що стосується відповідальності закладів громадського харчування та підприємців інших сфер надання послуг, то вже сформована судова практика щодо порушення підприємцями різних карантинних обмежень дозволяє підприємцям зробити певні висновки.

Так, працівники органів Національної поліції складають адміністративні матеріали щодо продавців, адміністраторів, консультантів закладів з надання послуг.

В таких випадках суди доволі часто не знаходять підстав для притягнення вказаних працівників до адміністративної відповідальності, оскільки положеннями ст. 44-3 КУпАП передбачено можливість притягнення до відповідальності лише посадових осіб суб’єкта господарювання.Такими посадовими особами є керівники відповідних закладів, які зазвичай не перебувають в самому закладі, а відтак працівникам поліції доволі проблематично правильно оформити всі матеріали, що стосуються адміністративного правопорушення.

Якщо ж громадян або керівників суб’єктів господарювання намагаються притягнути до адміністративної відповідальності за правопорушення (відсутність захисної маски, відсутність свідоцтва про вакцинацію), якого насправді не існувало, в такому випадку відразу варто потурбуватися про докази, які це спростують: показання свідків, відеозаписи з камер спостереження тощо.

 

Висновок

Маємо усвідомлювати, що чинні карантинні обмеження спрямовані дійсно на покращення епідеміологічної ситуації в країні, а не на створення штучних перешкод для роботи бізнесу. Однак, у разі необґрунтованого та свавільного зловживання працівниками правоохоронних органів власними повноваженнями, наявність фіксації дійсної поведінки усіх учасників тієї чи іншої ситуації та грамотна юридична оцінка усіх обставин адвокатом стануть в нагоді для захисту порушених прав.

Як ми бачимо, якщо ще навесні відсторонення працівників від роботи у разі відмови щепитися від ковіду здавалося лише теоретично можливим сценарієм в Україні, то віднедавна український уряд почав змінювати політику і створювати умови, за яких без вакцинації буде важче продовжувати працювати у деяких сферах. Безумовно, відсторонення працівника від роботи за нових підстав чи запровадження державою та роботодавцями інших заходів повинні бути збалансовані у питанні дотриманням трудових та інших прав людини.